法律不写入“根据宪法”的正当性（下）

（三）制宪权的理论及我国宪法的制定正当性

对于法律合宪性的审查应建立在宪法正当性的基础之上。我国政治制度与宪法体制具有它的特殊性，被人们广泛接受的制宪权的理论[8]并不能解决我国宪法制定的正当性，但是依然可以根据制宪权的相关理论推演出我国宪法的正当性。

宪政制度必须解决宪法的正当性，宪法的正当行以制宪权的存在为前提。制宪权属于人民（国民），在实定法上不受任何约束，具有始原性（原初性），先于一切国家权力而存在，非由国家权力而产生。在逻辑上先有制宪权，后由宪法，然后由宪法产生国家权力及行使相应国家权力的国家机关。宪法一经制定，制宪权应永不发动，自行冻结，否则将产生颠覆既存宪法的后果。而对于宪法的修改及解释在宪法中作相应规定即可。就具体而言由人民选出或其他合理途径产生的制宪会议（机关）实施。

制宪权的理论可以很好地解决宪法的正当性，但我国的宪法是 1954年9月20日第一届全国人大通过的。现行宪法是1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议依据修宪程序通过的，经历次全国人民代表大会会议通过的宪法修正案予以修正的。且宪法规定：本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。中华人民共和国的一切权力属于人民。中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。

 梁慧星老师认为：物权法草案第一条增加“根据宪法”四字，不仅将“立法目的”条款混淆于“立法权源”条款，而且将我国现行的人民代表大会制度混淆于西方“三权分立”的政治制度。人民代表大会，不是依赖于任何法律规定产生，是由中国共产党领导的人民革命直接创造出来的。全国人民代表大会一经成立，就拥有全部国家权力，包括制定宪法的权力。人民代表大会所拥有的立法权，不是来自宪法的“授权”[9]。

中华人民共和国的一切权力属于人民，这是现代宪法人民主权原则的体现。但是国家的一切权力不应包括制宪权，也不能包括制宪权。如果制定宪法的权力是国家权力，那就是专制主义。在宪法中可以表明制宪权的主体。国家的权力只能来源于宪法的规定。但我国宪法是由全国人大制定的，全国人大是国家机关，全国人民代表大会及其常务委员会行使国家立法权，也是在宪法中规定的。那么，如何结合我国的现实情况推演我国宪法的正当性，合理解释制宪权、宪法、国家权力、立法权的关系呢？

制宪权属于国民，但在刚刚建国的情况下，中国的现实情况决定召开制宪会议是不现实的。中国人民政治协商会议制定的《共同纲领》起着临时宪法的作用。人民政协不是制宪会议，这毫无疑问。

1954年9月20日第一届全国人大通过宪法，是在行使制宪权，是制宪机关。这并不与全国人大是国家机关相矛盾，因为没有宪法，就没有国家权力；没有国家权力，就没有国家机关。在宪法中规定的全国人民代表大会才是国家最高权力机关。我国宪法没有采用“三权分立”的政治制度，而是人民代表大会制度，这种制度是由中国共产党领导的人民革命直接创造出来，但正是由于它在宪法中被规定了下来，才具正当性;依据宪法规定产生的国家权力和行使相应国家权力的国家机关才具有正当性。宪法中规定中华人民共和国的一切权力属于人民与国家权力来源于宪法并不矛盾，前者与宪法中对全国人大及其常委会、国务院、最高人民法院、最高人民检察院、中央军事委员会的规定具有相同的性质，是宪法对于国家权力的划分。全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权，不是拥有立法权，它们的行使由于宪法的规定而具有正当性，不应理解为是宪法的授权。

宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。国家立法权来源于宪法，宪法规定由全国人大及其常委会行使，他们行使国家立法权制定的法律，不必写入“根据宪法”当然具有正当性、合法性（合宪法性）。若不明显违宪无效外，应推定合宪，因为立法机关并不故意违宪。

四、区分几组概念

（1）法律部门、根本法、部门法、“母法”  

法律部门是对法律体系的划分，包括宪法部门、行政法部门等九大法律部门[10]。在我国根本法的概念等同于宪法，宪法就是指规定国家根本制度、集中表现各种政治力量对比关系、保障公民权利的根本法，这在宪法序言亦有规定。部门法是指调整某一类具体的社会关系的法律规范的总称，不包括宪法。“母法”应是与子法对立的概念，不同于根本法与部门法、一般法与特别法的关系。“母子关系”具有相对性，当宪法等同“母法”显然是不妥的。在法学上使用“母法”的概念，历史与现实造成人们理解不同。有人认为民法是“万法之母”，

（2）合宪与违宪    

合宪可以理解为合宪推定原则或推定合宪的行为。对于法律草案、已经通过但未生效的法律、或已经生效实施的法律进行合宪性审查，任何主体根据宪法规定及自己对于宪法的理解都有做出是否违宪的判定的自由。当法律不明显违宪而无效，不经有权机关宣布其违宪无效外，应推定其合宪。违宪是在一个具体案件中（宪政诉讼、民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼），适用到某部法律的具体条款时，参与诉讼的主体认为具体条款违宪，将问题交给有权机关决定法律是否违宪，由有权机关判定的行为。

（3）宪法及宪法性法律

   这两组概念是很清晰的，问题在于对宪法性法律的违背是否构成违宪，宪法性法律是和其他法律一样处在同一位阶上吗？这个问题本文不予讨论。

五、不宜写入的理由及结语

通过以上大篇幅的推论，本文旨在说明：我国宪法没有将最高国家权力留给自己，也没有将国家权力划分为立法、司法、行政三权交由不同的国家机关行使，而是规定全国人民代表大会是最高国家权力机关，那么行使某项国家权力的国家机关当然对全国人大负责，受它监督，同时规定了行使其他国家权力的国家机关。全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权制定法律，即使在法律文本中不写“根据宪法，制定本法”仍然具有正当性、合宪法性。

  除此之外，还有（1）写入“根据宪法”，单一的表明上位法依据，不能解决其他宪法性法律或其他法律作为依据的问题。（2）写入“根据宪法”，笼统的表明上位法依据，不利于树立宪法权威。（3）写入“根据宪法”，不利于对法律的合宪性推定、违宪性审查。一部写着根据宪法制定的法律，当它具体条款真的违宪时，我们将如何处理呢？（4）对于现行没有写入的法律，是一个挑战，我们应置这些法律有何地？这些理由相对简单，将不在赘述。  

对与指导老师的悉心指导表示感谢。由于本人能力及知识所限，写的不对的地方请予以批评指正。