论网络侵权案件地域管辖的确定（下）

（三）取消侵权行为地作为管辖权基础的理论    

该理论认为，由于网络的全球性和传播的即时性，网络侵权案件中侵权行为地将涉及多个国家。如果仍然以侵权行为地作为网络侵权管辖权的基础，势必造成国际司法管辖权的冲突，不利于案件的解决，也不利于建立国际司法秩序。为了缓和国际管辖权的冲突，应取消侵权行为地这一管辖权基础，而仅以被告的国籍或住所地以及可供执行判决的案件标的物所在地来确定管辖权。[22]  

笔者认为，该理论仅以侵权行为地的难以确定性就完全否定其作为管辖权基础是不合适的。第一，在网络空间认定侵权行为地确实比较困难，但并不意味着人们将对此无能为力，我们可以通过继承、改造和发展传统侵权行为地理论，重新确定侵权行为地的识别标准，从而在一定程度上解决问题。而且退一步讲，网络侵权行为的实施和所产生的损害在现实空间中都有确定的地点——信息的上载地和下载地。第二，放弃侵权行为地管辖也不符合人们长期以来的管辖观念。第三，该理论所提倡的以被告的国籍或住所地以及可供执行判决的案件标的物所在地来确定管辖权是否合适仍存在问题。首先，根据国籍确定管辖权缺乏对外国当事人的平等保护，法院的判决很难得到外国法院的承认与执行，从而不利于保护本国国民的利益；其次，由于前文已述的困难，被告住所地是否仍然能够占有像在传统民事诉讼地域管辖理论中的地位值得重新考虑。再次，可执行物的标准由于不利于保护国家的司法主权而不应当被采纳。假设一个网络侵权人是外国人，其财产或其他可执行标的均在国外，但对我国公民、法人实施了侵权行为，我国法院以“可执行标的”在国外为由而放弃对本国公民、法人的司法保护，不能不说是一个悲哀。[23]  

（四）技术优先管辖论    

该理论认为，由于网络发展的不平衡，使得一些大城市的网络发展明显快于其他地方，像我国的北京、上海和广东的一些地区，ISP、ICP集中，网络技术比较发达，有能力处理有关的技术问题，因此，应当由这些城市和地区的人民法院优先管辖网络侵权案件。[24]但是，正如很多学者认为的那样，该理论虽然在短期内有助于网络侵权案件的审理，提高办案质量和效率，但从长远上看，不利于网络在各地的进一步发展，同时也造成对部分案件当事人的损害，剥夺了网络技术相对落后地区法院的管辖权，有失公平和公正。同样不足取。  

（五）网址作为新的管辖权基础的理论    

该理论认为，网址存在于网络空间中，它在网络中的位置是可以确定的，它的变更需要经过一定的程序由ISP来进行，网址和人之间的联系是紧密的，信息、网址和拥有人之间的关系具有相对稳定性，是可以查明的。而且，网址受制于其ISP所在的管辖区域，是比较充分的关联因素。因此，网址应当成为新的民事诉讼地域管辖基础。[25]网址与管辖区域之间关联度的关系归结为互联网访问是否可使网址拥有人受制于他从未以身体到过的区域的司法管辖。  

笔者同意大多数学者的观点，即认为网址不应作为管辖权的基础，但可以作为认定侵权行为地的一种辅助手段。因为网址尽管满足了具有相对稳定性的要求,但并不表示网址可以构成管辖权的根据,网址只是一种载体,尽管易于捕捉,但法院若用它作为管辖权的依据,容易忽视案件与管辖地的真实的联系。将网络作为管辖基础，目前尚无充分的根据。  

（六）原告所在地法院管辖论  

该理论认为，对于网络侵权案件，由于侵权行为地难以确定，所以不宜也不能按照侵权行为地原则决定对案件的管辖权。而且，以被告住所地确定管辖虽然可行却不合理。因此，对网络侵权纠纷，应当且只能由原告所在地法院管辖。这一观点比较充分的意识到“原告就被告”原则的困境，相对其他管辖理论，更具有合理性，但是笔者认为仅以原告所在地确定网络侵权案件的地域管辖也是不够合适的，有矫枉过正的嫌疑，还应结合侵权行为地管辖原则，这将在下文中进一步说明。  

综上所述，对网络侵权案件管辖权的探讨，首先要解决的问题就是如何看待网络空间，即将其视为一个地域还是一种通讯的工具？对这一问题的回答，是确定网络侵权案件管辖权的前提。虽然科技的发展改变了人们的通讯方式，但不能改变当事人存在于物理空间的事实，网络只是一种高科技的通讯方式，这是确定网络侵权案件管辖权的关键。尽管网络的出现对传统的民事诉讼地域管辖权规则提出了挑战，一些学者也因此提出了新的管辖权理论和管辖权基础，但国家对网络活动和由此引起的争议具有管辖权是确定的。在这个基础上，笔者反对只见“网络”不见“人”的认识。  

上述新理论对于解决网络侵权案件的司法管辖提出了一些有针对性的见解，虽然未能对网络侵权纠纷的地域管辖提供一种恰当的解决方案。但极大地开阔了我国有关立法、司法机关的视野，为我国早日解决此问题奠定了一定的基础。我们首先应承认国家对网络空间的管辖权，并考虑如何在传统规则的框架内解决新问题，在各国司法实践的基础上探寻新的管辖权基础，进一步缓和国际管辖权的冲突。  

四 我国关于网络侵权案件管辖权的司法解释及其缺陷  

目前，我国还没有系统的关于网络侵权案件管辖权的立法，《民事诉讼法》中关于民事侵权行为管辖权的规定仍适用于网络侵权案件，在网络侵权案件发生最多的著作权和域名纠纷领域已出台了相关的司法解释。  

2000年12月19日，最高人民法院颁布了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称“解释一”），并于2003年12月23日对该解释作了修改，但并未对与管辖权有关的条款作改动。2001年7月17日，最高人民法院又发布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称“解释二”）。“解释一”第1条规定：“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”“解释二”第2条第1款规定“涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”[28]  

笔者认为这两个司法解释为网络著作权和域名纠纷领域的管辖权的确定提供了一条可以依据的法律，在一定程度上弥补了我国现行法律中的空白，但没有很好地考虑互联网法律性质的独特性，而是简单地将现有法律制度延伸到互联网案件中。有如下不足之处：第一，互联网是无国界的，一旦发生的纠纷涉及国外，按照此两个司法解释我国很可能就丧失了管辖权，在各国都希望扩大本国管辖权的今天，这样的结果并非立法的初衷。第二，仍以被告住所地作为管辖标准，忽视了网络侵权案件中被告住所地利用现有技术难以确定和不利于保护受害者的正当权益的问题。第三，在确定“原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”管辖标准的情况下，没有设定有效的防范原告滥诉的合理补救措施。[29]第四，在确定管辖标准多样化的情况下，没有设定适当的顺序，易导致管辖权争议。  

五 笔者对于网络侵权纠纷地域管辖的观点    

在我国互联网技术还未发育完全，司法实践还很不充分的现在，维系网络的整体利益与各国地方利益的平衡，尽可能地缓和针对网络侵权案件的管辖权冲突是十分现实的问题  

（一）网络侵权纠纷的管辖应当优先适用原告住所地原则  

笔者认为在“原告就被告”原则面临困境的情况下，将原告住所地确定为管辖基础并且优先适用是合理的，理由有三点：第一，原告所在地在起诉时是唯一的，可以避免寻找侵权行为发生地、结果地或者被告住所地的技术难题，因而最具效率，有利于节省诉讼成本，有利于案件的审理，有利于保护受害者，也不会导致司法实践中对于原告住所地如何理解的冲突；第二，由于网络侵权的结果往往在原告所在地表现得最为明显，由原告所在地优先管辖，可以使受害者的权益损害得到最快最有效的弥补，有利于保护社会权利的平衡，维护社会稳定。第三，网络的全球性特点，导致网络侵权常常表现为跨国纠纷，将原告住所地确定为管辖的基础有利于保证国家司法管辖权，维护本国公民利益。  

同时，在网络条件下，由侵权行为地法院管辖侵权纠纷仍然实际可行。侵权行为地管辖作为传统管辖的普遍原则，已经在社会上形成了相对稳定的观念，同时法院审理案件也积累了相当的经验，在没有更好的管辖基础的情况下，不应当轻易放弃。那么如何确定侵权行为的发生地和结果地呢？笔者认为将计算机终端和ICP服务器作为确定网络侵权行为地的参考因素是合理的。因为终端计算机上和ICP服务器中的内容，除非有意识地删除，数据将保留较长的时间，因此相对稳定。所以，网络侵权行为地，是指侵权人实施网络侵权行为时的计算机终端设备所在地、侵权人实施网络侵权行为时有意利用的ICP服务器所在地、被侵权人获知网络侵权内容的计算机终端设备所在地或被侵权人获知网络侵权内容时有意利用的ICP服务器所在地。  

那么，值得注意的一个问题是：以原告发现网络侵权行为的计算机终端或ICP服务器所在地为确定网络侵权行为结果地的标准，会不会出现：原告可以随便从任何地方下载相关的网页、邮件资料，从而使原告选择管辖法院的权利无限扩大，导致全球的法院均有可能管辖特定案件的问题呢？应当注意到：第一，原告居住地优先管辖已经使得侵权行为地管辖只能基于原告住所地法院为“不方便法院”（下文详述）的情况下才能适用，而这种机会并不多；第二，退一步来说，即便侵权行为地管辖得以适用，被告还能够以“不方便法院”作为对原告选择的法院提出管辖权异议的理由，可以有效防止原告的滥诉。第三，根据传统的管辖理论可知，先受诉法院取得管辖权，同时其他法院则自动丧失了管辖权。所以，上述问题可以有效地得以避免。  

（二）特殊情形下“不方便法院”原则的适用  

所谓“不方便法院”（forum non convenience）原则是指在国际民事诉讼活动中，由于原告可自由选择一国法院而提起诉讼，他就可能选择对自己有利而对被告不利的法院。该法院虽然对案件具有管辖权，但审理此案将给当事人及司法带来种种不便之处，从而无法保证司法的公正，不能使争议得到迅速有效的解决。此时，如果存在对诉讼同样具有管辖权的可替代法院，则原法院可以自身属不方便法院为由，依职权或根据被告的请求做出自由裁量而拒绝行使管辖权。[26]不方便法院理论认为，被告以原受理法院系“不方便法院”为由提出的管辖权异议成立，须有两个条件：第一、有充分可替代法院。充分可替代法院的条件为，对案件具有管辖权且与诉讼关系密切。第二，不违背公共政策。[27]  

笔者认为“不方便法院”这种源于英美法系的有关限制法院管辖权的传统管辖原则，可以被很好地利用，来缓解网络侵权案件的管辖权冲突。尤其是在原告住所地优先管辖原则下，显得十分必要。在网络侵权行为结果地可能导致管辖权扩散的情况下，同样也是避免原告滥诉的有效策略。诚然，“不方便法院”原则的采用很大程度上取决于法官的自由裁量，法官权力的过分扩大同样会危害司法的公正，但毕竟法官个人的力量较之于国家的政策力量更易受到规制。  

综上所述，笔者认为在“原告就被告”原则面临困境的情况下，应将原告住所地确定为管辖基础并且优先适用，在原告住所地法院系“不方便法院”的情况下，可由侵权行为地法院管辖。  

六 结语  

我国现行的网络侵权管辖权基本上是对传统理论的沿袭与发展，为适应科学技术尤其是网络技术飞速发展的需要，我国应有选择地吸收国际上先进国家的网络侵权管辖权制度，不断完善和发展我国的网络民事管辖权制度，为我国新生的网络业创造一个良好的、可持续健康发展的宏观环境。例如在立法中，可以借鉴美国的司法实践，将“不方便法院”原则引入我国的立法及实践，节约资源，提高效率，在最大程度上实现审判的公平和公正。