关于撤销死亡宣告时对婚姻关系处理的问题

摘要：由于各种主客观因素的影响，法律的规定总会存有一些漏洞，从而弱化法律实施效果。就本文而言，在探讨我国设立宣告死亡制度所追求的价值目标的基础上，指出现行法没有规定死亡宣告撤销时恶意再婚构成法律漏洞。针对该漏洞，本文则从比较法的角度对瑞士、台湾和德国撤销死亡宣告时对婚姻关系处理的规定加以分析和评估，认为我国应吸收外国立法的先进理念和成功经验，通过修改现行《民法通则》的规定，或者将来在订立民法典时加以规定，以填补我国现行法所出现的漏洞。

关键词：宣告死亡  恶意再婚  法律漏洞  比较法  填补

一、问题的提出

  综览主要的大陆法系国家或地区的民法，均在宣告死亡制度之中规定死亡宣告被撤销后对生存配偶善意再婚与恶意再婚的婚姻关系的不同处理方法（如：法国民法第132条、台湾民法第985条、德国民法第1319条等均作相应的规定），以彰显法律的价值取向，进而维持法律在不同情况下所追求的平等性与公正性。

       在我国民法中，无论是对宣告死亡制度作出一般规定的《民法通则》，还是相关的司法解释，均没有对死亡宣告被撤销时如何处理生存配偶善意再婚与恶意再婚的婚姻关系作出明文的规定。然而，在司法实践中，却往往会出现生存配偶一方明知对方配偶在外并有生存讯息，故意隐瞒事实的真相使之被人民法院宣告死亡后再行缔结新的婚姻的案件。[1]于是，就产生了在立法上是否应当对善意再婚与恶意再婚作出明确规定的较为现实的问题。我国法学界对此少有论述，学术上的见解亦未见一致。故此，本文将对上述问题详而论之，以求抛砖引玉之效。

二、我国现行法在死亡宣告被撤销时对婚姻关系的处理规定

     宣告死亡，是指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院经过法定程序在法律上推定失踪人死亡的一项制度。[2]它是一种法律上的推定。具体来说，就是从自然人下落不明达到法定期限的事实，推定出他已经死亡的法律现实。这种法律现实可能与自然现实一致，也可能不一致。因为在现实当中，被宣告死亡的自然人仍有生存可能性。故此，为了防止法律的专断，在被宣告死亡的自然人重新出现时，经本人或利害关系人的申请，人民法院应当撤销死亡宣告。在死亡宣告被撤销时，法律往往需要对被宣告死亡的自然人婚姻关系、亲属关系与财产关系进行规定。就婚姻关系而言，我国法律主要区分双方均未再婚和生存配偶再婚两种情况。

（一）双方均未再婚的情况

死亡宣告后，被宣告死亡人与配偶的婚姻关系消灭。其配偶有权选择再婚，也有权选择过单身的生活。但死亡宣告被撤销后，被宣告死亡人的配偶没有再婚的，则被宣告死亡人与其配偶的原婚姻关系是否应当自行恢复呢？对于这个问题，主要有二种主张：第一，自动恢复说。如果生存配偶一方没有再婚的，死亡宣告被撤销后，原婚姻自动恢复。如：德国。第二，无法自动恢复说。这种主张与上述自动恢复说刚好相反。被宣告死亡人与其配偶的婚姻关系自宣告之日起解除，即使死亡宣告被撤销也是如此，原来的婚姻关系不能自行恢复。如：法国。我国采纳自动恢复说。我国《民通意见》第37条第2款规定：死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复。

（二）生存配偶再婚的情况

纵观成文法国家对生存配偶再婚的规定，大多数国家都倾向于保护后婚，其理由在于：其一，认为是婚姻自由价值的要求；宣告死亡后，被宣告死亡人与配偶的婚姻关系消灭，生存的配偶当然地享有选择再婚的权利。其二，从稳定现有的婚姻关系出发，偏重保护生存配偶的再婚权利。我国亦遵循上述法律理念，对生存配偶再婚进行规定：1.如果生存配偶已再婚的，应保护现行婚姻关系；2.如果生存配偶再婚后又离婚或再婚后配偶他方又死亡的，不能自行恢复原婚姻关系。[3]在一般情况下，这样规定有其合理性。但问题在于当生存配偶一方明知对方配偶在外并有生存讯息，故意隐瞒事实的真相，使之被人民法院宣告死亡后再行缔结新的婚姻的情况下，法律仍有没有保护的必要？我国现行法律仅从财产关系上规定生存配偶一方故意隐瞒真实情况致使对方配偶被宣告死亡的情况下，应给对方配偶造成的损失予以赔偿。[4]至于此情况下的婚姻关系如何处理，法律并无明文规定。以下仅就我国法律未规定生存配偶恶意再婚是否构成法律漏洞，以及若答案为肯定时应如何补充其漏洞的问题进行探讨。

三、我国法律没有规定生存配偶一方恶意再婚是否构成法律漏洞

（一）法律漏洞之概念

所谓法律漏洞，是指关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定而未规定（公开漏洞），或不应有所规定而设有规定（隐藏漏洞）。换一角度看，即指法律的规定或没有规定与现行法的价值体系发生矛盾，以至该规定或没有规定导致现行法所追求的价值不能一贯实现。[5]据此，检讨法律的规定或没有规定是否构成漏洞，首先须掌握现行法律的价值体系及其在有关问题的体现，简言之，就是在有关问题上追求哪些价值。

（二）现行宣告死亡法律制度所追求的价值目标

法的价值指法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和增加哪些价值。这些价值构成了法律所追求的理想和目的。[6]在宣告死亡制度所体现的价值问题上，主要涉及我国现行法律所确立的价值体系中的两项价值判断，一为消灭以被宣告死亡者的住所地为中心的法律关系，维护相关利害关系人的人身利益和财产利益。二为维持社会的秩序稳定。[7]从本质上看，宣告死亡制度所确定的两个价值目标本身就是一个价值取舍问题。一方面，如果失踪人并未死亡，宣告其死亡对其人身及财产将不可避免地发生重大损害。（虽然失踪人重新出现后其财产可以请求返还，但对已经丧失的利益往往无法得以补偿或者全部补偿；尤其是婚姻关系在宣告死亡期间发生变化而无法恢复，其子女也有可能被他人收养而无法恢复原有关系等等）。另一方面，如果对于长期失踪的人遗留的法律关系不予以法律上的了结，则利害关系人及社会秩序又将遭受损害。由此，失踪人的利益与利害关系人的利益、公共利益发生了冲突。“两害相权，取其轻”，民法不得不牺牲失踪人的利益而保全利害关系人的利益，尤其是当利害关系人的利益被认为是涉及到社会公共利益时，法律之天平向公共利益倾斜更是无庸置疑的。[8]

（三）我国法律没有规定死亡宣告被撤销时恶意再婚应认定为构成法律漏洞

以上述的认识为基础，长期失踪人的生存配偶在确实未知失踪人是否仍然生存的情况下（即善意的情况下），当然地享有向法院申请死亡宣告以维护利害关系人的利益，进而稳定社会秩序。这一点是毫无异议的，也符合我国设立宣告死亡制度所追求的价值目标。因此，不存在法律上的漏洞。另一方面，在我国日益复杂的现实生活中，生存配偶仍有恶意的可能，主要是基于喜新厌旧，有第三者插足，或插足他人的家庭。为了达到与第三者结婚的目的，不通过法律规定的正当离婚程序解除婚姻关系，而是乘对方配偶在外学习、经商、工作、治病或为了逃避刑事责任追究之机，利用宣告死亡制度的合法形式，来达到谋夺对方配偶的财产和与第三者结婚的目的。尤其在后婚的双方当事人（生存配偶和第三人）均恶意再婚的情况下更是与宣告死亡制度所追求的价值相违背。笔者认为，这主要是基于如下几点原因：其一，在客观方面，宣告死亡的前提是配偶一方长期失踪，杳无音讯，并已经达到法定期限。而在生存配偶恶意再婚的情况下，被宣告死亡人实际上没有失踪并且其生存讯息往往能够被生存配偶所知悉。其二，在主观方面，生存配偶向法院申请宣告对方配偶死亡，不是为了长期失踪的人遗留的法律关系得到解决，而是通过死亡宣告制度的合法形式，来达到其不可告人的目的。其三，在客观结果方面，生存配偶恶意再婚的结果不在于重点体现宣告死亡制度所保护的利害关系人利益和社会公共秩序价值，反而给被宣告死亡人带来无可挽回的巨大损失。

因此，我国宣告死亡制度在处理婚姻关系时的法律漏洞在于：在贯彻保护利害关系人利益和社会公共利益的同时，法律没有全面考虑区分善意再婚和恶意再婚的情况，从而未能兼顾被宣告死亡人利益与利害关系人、社会公共利益之间的平衡，继而构成对宣告死亡制度的法律价值体系的违反，最终使该制度所追求的价值体系未能保持一贯性。

四、死亡宣告被撤消时对恶意再婚的法律漏洞之填补

从上述的分析中可以看出，法律漏洞的存在，一方面导致对法律的评价、有效适用法律的程度降低，进而影响法律的权威性与认受性；另一方面是法律在有关问题上未能全面进行利益衡量而使当事人应有的利益无法实现或得到保障。在司法实践中，如果法院适用有关法律判决案件将会造成事实上的不公平。故此，在法律规定的应然与实然不一致而构成法律漏洞时，成文法国家的法学理论界一般认为，一是可以径行以诸如类推适用、目的性限缩等法律漏洞补充方法予以纠正；二是通过改进现行规定抑或创造新的法律制度对有关问题进行规制。（在立法层面上，对于法律漏洞如何通过修法或创造法予以填补，是一个立法者所要关心的问题。）

就死亡宣告撤销后恶意再婚的法律漏洞而言，本文更倾向于从立法层面上通过修改《民法通则》的现行规定对该漏洞予以填补。主要原因在于：在我国，与类推适用、目的性限缩等方法相比，通过立法更能保护宣告死亡制度中各方当事人的利益。由法律事先衡量恶意再婚所涉及的各种利益而加以取舍（换句话说，法律事先对恶意再婚事实或法律状态作出拟制），在客观上，能够使法官直接适用法律的规定从而避免其有较大的自由裁量权。在我国现有法官整体素质不高的情况下，如果给予法官（特别是基层法院的法官）较大的自由裁量权，要求他们运用类推适用、目的性限缩等法律漏洞补充方法予以填补恐怕会有一定的困难，而且也可能造成各地法院的判决不一致。

（一）填补恶意再婚的法律漏洞的比较法分析

前已述及，恶意再婚的法律漏洞的关键问题在于我国现行法律未能兼顾被宣告死亡人利益与利害关系人、社会公共利益之间的平衡,造成不公平。那么,法律如何对恶意再婚所涉及的各方利益加以衡量、取舍呢?对于这个问题的回答,本文将从比较法的角度进行分析、说明。由于各国的立法价值取向存在差异,各国及地区法律对死亡宣告撤销后恶意再婚也规定不一。关于死亡宣告被撤销后恶意再婚的立法例拟从瑞士、台湾地区和德国三种立法模式进行考察。

1、瑞士民法

依瑞士民法第102条的规定:生存配偶纵为恶意的再婚,被宣告死亡人也不得请求撤销第二次婚姻,只能依据债法请求损害赔偿或慰问金。

从上述规定看,无论生存配偶是否出于恶意,瑞士民法典都一概保护后婚。瑞士立法者认为,配偶选择缔结新的婚姻的行为已经表明他(她)不愿维持前一个婚姻关系,其前婚所形成的社会关系已遭破坏,考虑到后婚这一关系的稳定性,法律不宜打破此业已形成的稳定关系,使之复归于另一破损状态。此外,这也是法律尊重生存配偶的婚姻自主权的一个体现。至于被宣告死亡人所遭受的损失，其只能请求恶意再婚的配偶承担财产上的赔偿责任。

笔者认为，瑞士民法典的规定是值得商榷的。就稳定社会关系而言，法律保护生存配偶恶意再婚确实有利于保护后婚当事人业已形成的各种社会关系。然而，在后婚的双方当事人（生存配偶和第三人）为了达到其不可告人的目的均恶意地欺骗法院宣告他人死亡的情况下，是否能够继续认为为了稳定社会关系，法律仍有保护后婚的必要呢？恐怕不能这么认为。

首先，在民事活动中，民法所保护的是基于合法或者说合乎一般社会观念和道德标准的行为而形成的法律关系。在前面讲到的因双方恶意宣告死亡而成立的新的婚姻关系中，很明显双方存在着恶意，其行为（捏造他人死亡的行为）不容于一般的社会观念和道德标准。相对而言，被宣告死亡人并无一点过错，是完全无辜的受害人。更何况，在民法中，对人身权的保护，尤其是对人格尊严的保护是极为重要的。如果为了后婚已稳定了的关系而无视被宣告死亡人的人格尊严、社会道德观念遭受侵害乃至践踏，不啻于承认在社会范围内的“弱肉强食”观念。[9]

其次，就婚姻自主权而言，在双方恶意宣告他人死亡而缔结的后婚关系中，双方确实都是自由的选择，并且其配偶对前婚的背弃亦可视为一种自由的选择。婚姻自由自然是应该受到法律的保护的，但我们不能脱离一定的事实环境来抽象地讨论它。我们知道，在著名的里格斯诉帕尔默案中，基于“遗嘱自由”原则而进行的逻辑推导最终被“人不能从其错误中受益”这一法律原则打败。[10]法官认为，后面这一原则深深植根于普遍的正义情感之中，是较之于前一原则更为一般的原则。同样，在讨论婚姻自由时，无论你是怎样地进行自由的选择，但此行为不得建立在恶意地损害他人合法权益的基础之上。因此，法律此时对婚姻自由的保护，明显亦应让位于对“人不能从其错误中受益”这一正义观念的坚持。

除此之外，从民法本身所肩负的社会功能来看，民法不仅仅是对现有社会关系和价值原则的确认和保护，更重要的是，它还承担了一定的对社会价值观念和道德风尚进行引导和塑造的功能。如果承认后婚的有效性，等于变相地支持和鼓励之前的恶意欺诈行为，这种立法不但无法达到其引导和塑造的目的，而且明显与社会公众的一般观念相逆，造成法律与道德的冲突，将法律凌驾于社会情感之上。对这种做法的认可，只能说是“法的片面的孤立性”观念和法律专业化的精英意识在作祟。

2、台湾民法

死亡宣告被撤销时，前婚与后婚的关系如何处理？台湾民法典第985条第1项规定：若后婚当事人双方均系善意，前婚因生存配偶之再婚同时消灭。倘后婚当事人之任何一方系恶意，即使另一方系善意，前婚即时复活，后婚为重婚，应属无效。[11]

与瑞士民法典的规定相比，台湾民法典明确区分善意再婚与恶意再婚并规定其相应的法律效果。就善意再婚而言，后婚当事人均出于善意的再婚，法律即承认其婚姻的有效性，即使以后宣告死亡被撤销，被宣告死亡人也不得向法院申请撤销后婚而恢复前婚。[12]就恶意再婚而言，只要后婚的双方当事人有任何一方是恶意（包括一方恶意的情况，也包括双方均恶意的情况），法律都一律地认为后婚无效。其立法旨趣在于最大限度地保护被宣告死亡人的利益。

毫无疑问，被宣告死亡人是无辜的受害者，其利益确实在立法时应当给予考虑。可是问题在于，后婚双方当事人中仅有一方恶意的情况下，保护被宣告死亡人的利益是否就是法律所考虑的唯一具有决定性的因素呢？如果不是，它又是凭什么取得对所涉及的其他利益有压倒性的优势的呢？对这些问题的回答需要对所涉及的各种利益进行考量。

除涉及被宣告死亡人的利益以外，尚有如下几方面的利益需要考量：1.后婚中善意且无过错的一方当事人基于对法院宣告死亡判决的信赖利益；2.后婚当事人的家庭关及人伦关系的稳定；3.后婚当事人所生的子女的利益；4.社会秩序。据此，如果对于善意且无过错的一方当事人的后婚姻关系未加任何区分，仍适用台湾第985条第1项的规定一概予以撤销，其结果将可能导致法律对人民的正常婚姻生活进行不适当的干预，严重影响后婚当事人及其亲属的家庭生活及人伦关系，反而足以妨害社会的秩序。

因此，笔者认为，在后婚双方当事人中仅有一方恶意的情况下，如果未对上述利益加以考量，而一概地承认任何一方的利益，而忽略其他方利益的做法都是欠妥当的。因为民法是调整平等主体之间产生的人身关系和财产关系，其目的就是要维持利益的平衡、实现法律的公平价值。[13]

3、德国民法

德国民法典中涉及前后婚有效性认定的条文主要包括第1306条、第1316条和1319条。

第1319条第1款规定：如果婚姻双方在结姻时知道该被宣告死亡的配偶在宣告死亡之时仍生存的，该新的婚姻得因违反本法第1306条而撤销。

而第1306条规定的是因重婚而禁止结婚的情形：即在准备相互结婚的人中有一人与第三人之间存在婚姻，即不得结婚。

可见，德国民法将宣告死亡中后婚双方明知被宣告死亡人仍在生存而缔结新的婚姻的行为视为重婚行为，继而在1319条第2款中进一步规定：以前的婚姻并不因以上情形所缔结的新的婚姻而被解除。我们可以看出，德国民法在处理宣告死亡中恶意欺诈而造成的前后婚冲突问题上，倾向于通过肯定前婚的效力，来保护被宣告死亡人的合法权益。

但在第1316条第2款第3项中，又规定如果撤销后婚将对婚姻一方或对该婚姻所生的子女过于严酷，则作为例外应当维持后婚。这一点充分体现了，德国的立法者在条款设计上对“利益平衡”作了周到的考量。对后婚的撤销与否并不采用简单的“非此即彼”的方法，而是将后婚所牵涉的多方利益纳入评价体系，运用弹性化的词语（如：过于严酷）给司法适用留下足够的自由裁量的空间。诚如前述，婚姻关系可能涉及双方财产、人身以及子女抚养等多方面问题。立法者不可能也没必要对这其中的每一个具体关系进行分析以抽象出何为“过于严酷”来加以规定。因而，由司法机关结合个案对哪些可能导致“过于严酷”的情形作出判断是比较明智的选择。

（二）填补死亡宣告被撤销时恶意再婚的法律漏洞的立法建议

综上所述，在我国未来修法或订立民法典时应进一步明确规定，死亡宣告被撤销时，生存配偶善意再婚与恶意再婚的两种不同情况及其不同的处理方法，以填补现行法所存在的漏洞。

就善意再婚而言，现行法的规定符合我国设立宣告死亡制度所追求的价值目标，故此，应当继续予以坚持。

就恶意再婚而言，应视乎不同情况规定不同的法律后果来处理婚姻关系。具体说来，首先，在后婚双方当事人均存在恶意而缔结婚姻的情况下，法律应当给予其否定的评价，即可以借鉴台湾地区或德国民法典的做法直接将其视为重婚进而否定其合法性。应当指出的是，我国在《婚姻法》中对因重婚而导致婚姻无效作出了较为细致的规定，同样，在刑法中也规定有关重婚罪的规定。但由于在《民法通则》宣告死亡制度中欠缺对后婚双方当事人均存在恶意而进行的以宣告死亡为手段达到缔结新的婚姻关系这一情况的规定，导致了本应衔接一致的法律体系出现了断裂。有鉴于此，笔者认为，在将来的《民法通则》或民法典中应增加规定这一情况。

其次，就后婚当事人一方善意，而另一方恶意的情况而言，在此种情况下处理婚姻关系较为复杂，因为往往涉及多方利益的衡量与取舍。因此，法律不能简单的采取“非此即彼”的做法，宜借鉴德国的先进的立法经验，采用“原则性规定+法官的自由裁量”具有弹性化规定的德国立法模式。如：法律可以规定，在后婚当事人一方善意，而另一方恶意的情况下，原则上应保护前婚，维持后婚则作为例外。例外维持后婚的，则应由法官对个案中所涉及的各种利益作具体的衡量。这样规定较能确保各方利益的平衡，有利于维护社会的实质正义的实现。

五、结语

本文是将法解释学的法学方法（主要是其中的法律漏洞认定及其填补方法）应用于我国现行法律的一个尝试。文章的内容很可能会被认为充满“学院派”所崇尚的“理论”色彩，但本文作者深信，法学方法的应用，本来是一个非常实务的问题，从法学方法在德、日等国，以至我国台湾的司法实务中被普遍应用的情形即可见一斑。法学方法的应用，是法治水平到达一定程度时司法实践所必须采用的适用法律的方法，其目的在于确保法律适用的稳定性，阻止法律适用者的个人专断的基础上，保持法律的开放性与对多变的现实生活的适应力。

不过，法学方法的应用，并不导致在法律适用问题上的结论及其理由的单一化、绝对化。相反，法学或法律学本来就是一门通过辩论而不断接近（但永远不能达到）其所追求的真理的一门学问，对于相同的问题，始终容有不同的结论，相同的结论，亦容有不同的理由。

以本文的结论而言，本文虽然认为我国现行法律未规定死亡宣告被撤消时恶意再婚构成法律漏洞以及通过立法的方式进行填补，但并不排除其他论者提出相反的结论，或虽提出相同的结论，并不排除其他论者以其他理由支持其结论。以现实的眼光提出问题、分析问题，尝试去解决问题，并引发大家对此加以关注讨论，这也是本文的目的之所在。